Na quarta-feira, 08, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou os Recursos Extraordinários 949.297 e 955.227, elencados nos Temas 881 e 885 da repercussão geral, que versavam sobre a constitucionalidade da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), prevista na Medida Provisória n° 22 de 1988, que, posteriormente, foi convertida na Lei 7.689/88.
O debate remonta à década de 1990, quando algumas empresas ingressaram judicialmente com Ação Direta de Inconstitucionalidade da referida norma, alegando incompatibilidade do artigo 9° da Lei 7.689/88 com o artigo 195 da Constituição Federal.
À época, o pedido foi acolhido, tendo a decisão da ADIN transitado em julgado formando assim coisa julgada em favor das referidas empresas que, a partir de então, não mais tinham obrigação de recolhimento de tal tributo.
Em 2007, em nova ação discutindo a constitucionalidade da obrigação de recolhimento de CSLL o STF entendeu de modo diverso: a norma era constitucional. Como consequência, determinou que partir daquela data, todas as empresas deveriam voltar a recolher o tributo. A decisão foi objeto dos Recursos Extraordinários supramencionados e, somente em 08/02/23 veio o julgamento final, pelo Supremo, mantendo a constitucionalidade da obrigação de recolhimento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
O que pesou sobre a decisão?
Um dos fatores que pesou para a decisão pela constitucionalidade do recolhimento do tributo foi o fato de que, nas decisões judiciais da década de 90, não foi concedido o efeito erga omnes, o que significa, na prática, que somente as empresas que haviam ingressado judicialmente e conseguido decisão favorável estavam isentas do recolhimento de tal tributo, gerando assim, um tratamento desigual para situações jurídicas idênticas, o que feria o Princípio da Isonomia e gerava uma falha de mercado, portanto, se observado por esse viés a decisão é, de certo modo, positiva.
Entretanto, a questão que mais gerou repercussão nesse caso, não foi a alteração de entendimento do Supremo pela constitucionalidade do recolhimento do CSLL, o que já havia sido decidido em 2007 e, assim, não era totalmente inesperado que se mantivesse tal entendimento. Foi o não acolhimento do pedido de modulação de efeitos formulado pelos contribuintes, que pegou a todos de surpresa.
Com a negativa, por 6×5 dos votos dos ministros, empresas que estavam isentas de recolhimento do tributo, tais quais, Vale, Grupo Pão de Açúcar, Havan e Samarco, deverão pagar, não apenas a partir de agora, mas, desde a primeira decisão do STF sobre a constitucionalidade da CSLL, isso é, desde 2007, podendo ser cobrados, inclusive, juros e multa, o que equivale à uma dívida de milhões, em alguns casos.
No julgamento, para os ministros que votaram em favor da modulação dos efeitos da decisão, como Ricardo Lewandowski, foi considerado o rombo financeiro que a cobrança abrupta e retroativa poderá causar em algumas empresas: “Não é possível exigir agora, abruptamente, esse entendimento por parte dos contribuintes”.
De outro lado, Rosa Weber e Luis Roberto Barroso entendem que, quem deixou de recolher os tributos a partir da decisão pela constitucionalidade em 2007, apostou na loteria:
“Se você for num cassino e fizer uma aposta, você está num quadro de insegurança jurídica, você pode ganhar ou você pode perder, de modo que, a partir do momento em que o Supremo disse ‘o tributo é devido’ quem não pagou fez uma aposta, e aí, eu lamento, portanto a insegurança jurídica não foi criada pela decisão do Supremo, […] foi criada pela decisão de mesmo depois da orientação do Supremo de que era devido, continuar a não pagar e não provisionar” Luis Roberto Barroso, em entrevista à TV Justiça.
Cômico é que, a maioria dos contribuintes que deixou de recolher o tributo nesse período, aguardava justamente o pronunciamento da Corte, que é a última instância do poder judiciário, de modo que, não viesse a recolher um valor que pudesse ser declarado inconstitucional novamente, em outras palavras, aguardavam justamente pela segurança jurídica a fim de escolher o caminho menos turbulento.
Assim, ao deixar de modular os efeitos da decisão, permitindo sua retroatividade, o Supremo acabou por suprimir os Princípios da Coisa Julgada e da Segurança Jurídica, em favorecimento do Princípio da Isonomia, o que, em tese, não deveria existir, cabendo ao Poder Judiciário procurar a melhor forma de equilibrar a aplicação dos princípios e valores de direito, o que poderia ter sido feito pela modulação dos efeitos.
Insegurança jurídica no STF
A insegurança jurídica nasce no fato de que a decisão abre um precedente perigoso, pois, seus efeitos não se restringem apenas à CSLL e poderão ser aplicados a outros tributos acerca dos quais tenha havido alguma mudança de entendimento por parte do Poder Judiciário.
Em outras palavras, decisões judiciais do passado, ainda que já transitadas em julgado, poderão ser, automaticamente, revistas, acarretando a cobrança retroativa de tributo que deixou de ser pago pelo contribuinte em razão de decisão judicial favorável.
A decisão dá margem, ainda, ao entendimento de que o precedente também poderá ser utilizado na situação contrária, onde, o contribuinte que tenha tido decisão judicial de improcedência, que determinou o recolhimento de certo tributo reconhecendo sua constitucionalidade e, posteriormente, seja declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, poderá requerer uma reanálise, abrindo a possibilidade de recuperar os valores do fisco.
Ou seja, a instabilidade jurídica vale para ambos os lados, mas, claramente pesa mais para os contribuintes.
*Escrito por:
*Sabrina Diz Acosta, advogada atuante nas áreas do direito civil e imobiliário, formada em Direito pela Universidade da Região de Joinville – UNIVILLE e pós-graduanda em Advocacia Cível Lato Sensu pela Escola Superior de Advocacia de Minas Gerais (ESA-MG).